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對先使用有一定影響的商標可以轉讓嗎

更新時間：2021-10-28 10:20:53

在商標法中，有一個群體叫“商標受讓方”，是指通過合同轉讓的方式取得他人商標權(包括注冊商標和未注冊商標)的經營者。

對于“商標轉讓”，商標法第四十二條作出了具體規定，但值得注意的是，上述規定并未涉及“未注冊商標”的轉讓，也未明確規定“未注冊商標”受讓方的權利。這在實踐中造成了兩個問題，具體如下。

1.“以前使用過”“有一定影響”的未注冊商標可以轉讓嗎？

《商標法》第五十九條第三款規定:“商標注冊人申請商標注冊前，他人在商標注冊人之前已經使用與注冊商標相同或者近似的商標，并且對相同或者近似的商品有一定影響的，注冊商標的專用權人無權禁止使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但是可以要求其附加適當的區別標志”。那么，對于這種“他人已經使用與注冊商標相同或者近似的商標，并且在商標注冊人之前對相同或者近似的商品有一定影響”的情況，是否可以轉讓給他人？

在我看來，通讀現行商標法并不能說明這種行為是法律禁止的。因此，這種“先用”的未注冊商標是可以轉讓的。但“以前使用過”“有一定影響”的未注冊商標，只能在“原范圍”內繼續使用，尤其是對于原用戶和轉讓后的受讓方。那么，如何理解原來的范圍呢？首先，只能在原商品或服務中使用，不能擴展到在深圳福田新公司注冊的其他商品或服務(如同類商品或服務)。例如，最初在鞋子上的使用不能擴展到在夾克上的使用。其次，只能在原有地理范圍內繼續使用，不能擴大經營區域，以免吞噬注冊商標所有人空的發展。最后，只能自己使用，不能同時被他人使用(但可以如上所述轉讓)，以免進一步侵占注冊商標所有人的市場利益。

二、對于轉讓前未注冊商標的侵權行為，受讓人是否有權提起侵權賠償訴訟？

在回答這個問題之前，讓我們看一下這個例子。張三的蘋果手機被李四損壞了，但是張三直到把手機轉給王五才發現這個事實，那么王粲吳此時是否對李四提起侵權賠償？

筆者認為，雖然此時王武已經成為蘋果手機的新主人，但他無權向李四索賠，因為侵權行為發生在物權轉移之前。而且，在手機產權交易中，王武支付的對價實際對應的是受損的蘋果手機(不包括李四受損的部分)。因此，其索賠沒有法律依據。

但是，這個例子不能擴展到未注冊的商標。這是因為未注冊商標承載著一種商譽的無形財產，這種財產的無形性表現出與有形財產完全不同的特征，即權益整體上具有很強的完整性和連續性。但是，雖然筆者認為受讓人在商標轉讓前有權向侵權人主張賠償，但必須注意法律上的訴訟時效。換句話說，即使受讓方通過合同獲得了轉讓方在轉讓前起訴侵權的權利(損害賠償之訴本質上是債權之訴，因此，理論上商標的實體權利和訴訟權利可以通過合同一并轉讓，但如果侵權行為發生在商標轉讓前兩年，則受讓方無權提起此訴訟要求賠償。另一方面，如果侵權行為發生在商標轉讓前兩年，但侵權狀態持續到轉讓后，受讓人可以提出賠償請求，但侵權損害賠償金額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前計算兩年，超過兩年的侵權損害賠償不予考慮。

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