以上我們論證了知識產權客體 (包括但不限于知識)是“信息”,并且是“特定有用信息”。既然是信息,知識產權客體就必然具有信息的一切基本屬性。那么就知識產權這個論題來說,信息有什么基本屬性呢?
第一,信息承載于介質 (物質和能量形態的),但不綁定于特定介質。從信息的“序”的本質可知,任何可以表達“序”的介質都可以承載信息。只要“序”相同,信息即相同。古代社會用結繩記事表達信息,現代社會用數碼表達信息。相同的信息可承載于不同的介質,從而成為獨立于介質而存在的獨立事物。這是信息的第一個基本屬性。
第二,信息可無限復制。例如現代計算機的軟件或文檔無非是“0”(低電位)和“1”(高電位)的排列組合 (序)。只要將不同計算機存儲介質的特定區域的物理性狀也改變成相同的排列組合,即完成了軟件或文檔在不同計算機上的拷貝,同時原計算機上的軟件或文檔依然存在。技術方案、商標等有用信息的復制也同此理。
對于物質和能量來說,復制是不可能的。如果另一個主體希望獲得同樣的物質或能量,該主體就必須獲取這個同樣的但卻是另一份的物質或能量,否則就只能將原主體所擁有的物質或能量轉移給新主體,同時原主體就喪失了這份物質或能量。例如,設甲擁有一輛汽車,乙也想擁有。則乙只有兩種選擇:一種是自己去買或造一輛;另一種是將甲的汽車據為己有,但同時甲也就喪失了這輛車。能量的情況與物質是完全相同的。因此,有別于物質和能量的可無限復制特性是信息的第二個基本屬性。
第三,信息無天然的排他性,可由多個主體同時使用。與物質和能量比較,信息無天然的排他性,但物質或能量卻有天然的排他性。例如,我的車不能同時是你的車,我的電能不能同時是你的電能。但我的知識可以同時是你的知識,我擁有和使用這項知識不排斥你也擁有和使用這項知識。這就是為什么全世界都能掌握和使用中國的“四大發明”的原因,也是為什么人類可以傳播、學習、積累和使用不同的人在不同的時期創造的知識的原因。而知識的傳播、學習、積累和綜合使用正是人類社會得以不斷發展進步的根本原因。
第四,信息不因使用而減少或消亡,可永久存續。物質和能量都會因使用而減少和消亡 (即轉換為其它物質和能量)。例如,車開了一定的公里數就會磨損,不能再開了;電能在電爐上使用后轉變成了熱能,該電能就沒有了。但計算機軟件或文檔無論使用多長時間,都無損耗,除非被破壞掉、或其載體損壞 (破壞非正常使用;載體損壞并不必然導致信息損壞,因為在載體損壞之前,可將信息拷貝到新的載體上而繼續保存)。需要指出的是,這里講的“信息不因使用而減少或消亡”并不意味著信息不可以因別的原因減少和消亡。同樣,“可永久存續”也并不是不可以滅失。所以,信息的這一屬性與筆者在前文中講的信息可以產生和滅失的屬性并不矛盾。
第五,信息 (包括知識)僅僅處于公有領域。有些學者認為:信息或知識中的一部分 (不受知識產權法律保護的部分)始終處于公有領域,而另一部分 (受知識產權法律保護的部分)開始時處于私有領域,并對知識創造產生激勵,知識產權失效后才進入公有領域 (如圖 1所示)。
圖 1 傳統的關于知識所處領域的理解
圖 2 筆者關于知識所處領域的理解(沒有知識產權制度的情況)
然而事實上,作為知識產權客體,信息或知識始終都僅僅處于公有領域,從未處于私有領域,也不存在進入和退出私有領域的問題(如圖 2所示)。這是因為信息具有可無限復制、無稀缺性、不排他、可永久存續等基本屬性。這些屬性與私有領域的排他性和稀缺性等基本屬性相矛盾。這種矛盾是任何人以任何方式都無法改變的,包括知識產權法也無法對其加以改變。那種認為知識產權法保護知識 (客體)的認識是錯誤的。知識產權法律只保護權利,不保護權利客體[6]。
需要說明的是,知識的創造并不完全依賴于經濟利益的激勵。人類自古以來就在不斷發明創造。這一方面是由于人類天生的好奇心,另一方面是由于精神利益的激勵。例如中國的知識分子自古以來就對青史留名有著強烈的追求,國外亦然。當然,來自公有領域的公益性投入 (例如政府的投入和公益性的捐贈或獎勵)也對知識的創造產生激勵。
相比之下,物質和能量的創造和使用過程與圖 1所示是類似的,即人類所創造或發現的一部分物質資源進入公有領域 (例如古代廣袤的土地),另一部分進入私有領域 (例如自己或祖先制作和占有的勞動工具和居所)。隨著人類文明的發展,私有領域部分逐漸擴大,并且以法律的形式規定下來,成為穩定和普遍遵守的社會規范。之所以私有領域逐漸擴大,是因為物質資源相對于人類日益擴大的需求而言逐步稀缺。而稀缺的資源通常被納入私有領域加以保護。這一方面是對資源的創造和發現予以激勵,另一方面也是分配有限資源的必然方式。這一切都是自然形成的。然而這種建立在物質資源天生具有的稀缺性基礎上的公有和私有領域的自然分布卻被習慣地推廣到知識或信息領域,忽視了知識或信息因可無限復制而不具有稀缺性這一與物質資源截然不同的自然屬性,從而導致了圖 1的錯誤理解。
讀者可能會問,知識產權難道不是處于私有領域?是的,知識產權是處于私有領域。TR IPS協定開宗明義即闡明了這一點。但知識產權處于私有領域并不等于知識處于私有領域。這與物權是完全不同的。在物權領域,物權客體和權利都處于私有領域,兩者不可分離。但在知識產權領域,客體和權利是可分離并且往往是分離的。這是物權與知識產權的重大而本質的區別。表 1對物權與知識產權的區別進行了一些對比,所顯示的區別均源于兩者客體自然屬性的不同。
表 1 物權與知識產權的客體和權利的區別
最后,圖 3是筆者關于知識創造及其所處領域的理解。其中,知識 (權利客體)和知識產權是分離并處于不同領域的,賦予了知識產權的知識也只是知識中的一部分并可動態變化。賦予哪些知識以知識產權以及作為私權的知識產權何時消亡均由法律決定。處于私有領域的知識產權通過市場競爭進行評價和經濟回報的機制對知識創造者給與激勵,是在好奇心、精神激勵和公益投入的激勵尚不足以為創新提供足夠動力的情況下人為設計的一種新的激勵創新的方式,是在自然法或自然狀態市場失靈的情況下,由立法機關和司法、行政機關積極介入而創設的一種自然狀態下原本并不存在的機制,是人類通過理性思考而發明的產物。■
圖 3 知識創造和所處領域的圖解(有知識產權制度的情況)
