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    默示許可正在成為一種實踐
    更新時間:2020-12-01 15:45:21
    網絡時代版權保護制度正在發(fā)生衍變。比如,在版權侵權責任的歸責原則上對傳統(tǒng)的過錯責任原則作了變革,產生了“通知后責任”制度;又如,版權保護的中心存在著從復制權轉移到傳播權的趨向。在版權許可問題上,一種新的許可方式——“默示許可”正在悄然興起。學界曾對默示許可在網絡版權制度中的地位有所質疑,基于法無明文規(guī)定等理由認為默示許可不是網絡環(huán)境下版權的一種權利限制,只能作為一種“自我限制”。〔1〕前文已經指出,默示許可可進一步分為“實踐中的推定許可”和“法定默示許可”,默示許可并非都是法無明文規(guī)定。當法律規(guī)定“除作者事先聲明不許使用的外,可以使用”,這就是法律在規(guī)定默示許可。

    在網絡環(huán)境下,隨著網絡技術的發(fā)展,默示許可正在成為一種實踐,尤其是谷歌等搜索引擎在搜索、索引、緩存網站時適用的就是“默示許可”。本節(jié)先對與谷歌相關的兩起涉及默示許可的重要案例進行評析。美國通過斐爾德訴谷歌案(Field vs. Google)確立了搜索引擎的默示許可原則,本書反復提及的谷歌數(shù)字圖書館案再次涉及谷歌復制、搜索圖書時是否可適用默示許可的問題,2008年10月28日,谷歌數(shù)字圖書館案當事人提出和解協(xié)議,雖然法官不會就谷歌數(shù)字圖書館是否適用默示許可作出判決,但此問題仍值得深思。本章最后結合網絡的特點,從技術、法律、社區(qū)規(guī)則之間的張力入手,建議承認網絡社區(qū)的“自生自發(fā)秩序”,提出應該在法律上將默示許可制度確立為與合理使用并列的版權權利限制。


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